离婚案件中，争议焦点通常离不开未成年子女的抚养权归属问题，夫妻双方的主张及陈述大相径庭，大多主张由自己直接抚养会更利于未成年子女的成长，在协商无果的情况下，法院会根据法律规定及案件具体情况综合判断。虽然《民法典》及司法解释对抚养权的归属原则进行了明确规定，但基于法律规定的概括性及婚姻家事纠纷的特殊性，具体条款的适用规范尚未完全统一，法官的自由裁量权将会一定程度上影响案件的走向。
本文将在对离婚案件中确定抚养权归属的一般原则进行梳理的基础上，重点展开分析如何判断一方父母是否存在“传染性疾病或其他严重疾病”情形以及是否会对抚养权的归属产生实质性影响，并结合笔者实际处理的案件情况提出思考与建议。一、确定未成年子女抚养权归属的一般法律规定
（一）确定归属的原则1.最利于未成年子女成长原则
《民法典》明确规定两周岁以上的子女抚养权确定采用最有利于未成年子女的原则判决，但此项原则贯穿运用于各年龄阶段的未成年子女。司法实践中，由于没有统一的裁判标准，也难以量化对照父母双方的抚养条件，所以法官会结合父母双方的物质因素及精神因素综合考量，即不仅要提供必需的生活、教育费用，更重要的是营造安全、幸福、健康成长的生活氛围，不改变子女的生活环境为主，综合考量是否利于未成年子女的健康成长。此外，也是对法官的社会调查水平、社会经验丰富程度、分析判断能力等提出更高要求。
需要提示的是，当事人需提供证据证明自己的主张，否则可能承担举证不能的不利后果，如是否子女随自己生活确实更有利于其健康成长，包括但不限于经济水平、住房条件、时间精力、教育水平、个人素养、子女性别、稳定的生长环境以及祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或者外孙子女等。
2.不满两周岁的子女以由母亲直接抚养为原则
根据《民法典》第条的规定，离婚案件涉及未成年子女抚养的，对不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。
（二）按年龄阶段区分1.不满两周岁的子女
如上所述，不满两周岁的子女由母亲直接抚养为原则，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称《婚姻家庭编司法解释（一）》）第44、45条的规定，母亲有下列情形之一，父亲请求直接抚养的，人民法院应予支持：
（1）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活；
（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活；
（3）因其他原因，子女确不宜随母方生活。
如果父母双方协议不满两周岁子女由父亲直接抚养，并对子女健康成长无不利影响的，人民法院应予支持。
其中关于子女确不宜随母方生活的其他原因，属于法官的自由裁量权，但在笔者检索的案例中，主要有以下几种情况：母亲品行不端，不利于子女成长；母亲的经济能力及生活环境对抚养子女明显不利的；母亲因违法犯罪被判服刑不可能抚养子女且其父母（即子女的外祖父母均无意愿抚养）等。
2.已满两周岁未满八周岁的子女
根据《民法典》第条以及《婚姻家庭编司法解释（一）》第46条的规定，已满两周岁的子女，首先应由父母双方协议决定子女随谁生活。因此，在司法实践中，婚姻家事纠纷法院首先应当进行调解。若父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。如果父母均要求直接抚养，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：
（1）已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力；
（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利；
（3）无其他子女，而另一方有其他子女；
（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活。
3.八周岁以上的未成年子女
根据《民法典》第条的规定，子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。八周岁以上的未成年子女有了一定的认知能力与自主意识，且随父母哪方生活直接与其利益密切相关，应充分尊重其真实意愿，并参考其生活环境等，但这并不意味着八周岁以上的未成年子女可以随意选择决定随谁生活，而是在父母均要求直接抚养且均具有抚养孩子的条件时，会充分尊重子女的意见。
（三）按具体情形区分1.单独随祖父母或外祖父母共同生活多年的子女
根据《婚姻家庭编司法解释（一）》第47条的规定，父母抚养子女的条件基本相同，双方均要求直接抚养子女，但子女单独随祖父母或者外祖父母共同生活多年，且祖父母或者外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或者外孙子女的，可以作为父或者母直接抚养子女的优先条件予以考虑。
2.有继父母的子女
根据《婚姻家庭编司法解释（一）》第54条的规定，生父与继母离婚或者生母与继父离婚时，对曾受其抚养教育的继子女，继父或者继母不同意继续抚养的，仍应由生父或者生母抚养。
3.父母一方正在服刑的子女
若父母一方正在监狱服刑，则并不具备抚养条件，且从利于未成年子女成长的角度考虑，法院一般不会判定由其直接抚养，但基于婚姻家事纠纷的特殊性，法院会充分尊重八周岁以上的未成年子女的意愿以及此前的生活习惯，并结合服刑一方的父母是否愿意代养，若服刑一方坚持抚养子女，也可以准许。
二、特殊情形“传染性疾病或者其他严重疾病”的理解与适用
根据《民法典》及《婚姻家庭编司法解释（一）》的规定，不论是哺乳期子女由父亲直接抚养的特殊情形，还是两周岁以上的未成年子女的抚养权优先考虑由另一方直接抚养的情形，都提及因“传染性疾病或者其他严重疾病”，不宜与子女共同生活的情况。但目前并无该条款的具体适用的规范，需结合不同案件的不同情况进行具体判断，法官具有较大空间的自由裁量权，因此，“传染性疾病或者其他严重疾病”对抚养权归属的影响，笔者希望能够通过梳理判例得出一定的裁判规则，并就此提出一些思考与建议。
（一）现行法律规定与适用首先，《传染病防治法》第3条将传染病分为甲类、乙类和丙类。其中，笔者检索的离婚案件中对于抚养权产生影响或被另一方提出异议的疾病主要涉及乙类传染病，是指：传染性非典型肺炎、艾滋病、病*性肝炎、脊髓灰质炎、人感染高致病性禽流感、麻疹、流行性出血热、狂犬病、流行性乙型脑炎、登革热、炭疽、细菌性和阿米巴性痢疾、肺结核、伤寒和副伤寒、流行性脑脊髓膜炎、百日咳、白喉、新生儿破伤风、猩红热、布鲁氏菌病、淋病、梅*、钩端螺旋体病、血吸虫病、疟疾。《传染病防治法实施办法》第16条，亦将传染病的菌（*）种分为三类，大致与上述甲类、乙类和丙类的疾病相对应。
其次，离婚案件中可能因疾病而被对方当事人主张不宜与未成年子女共同生活的情形较为复杂，亦非都达到上述规定列明的传染病严重程度，且即使父母一方患上述传染病或携带传染病的菌（*）种，也并不能直接决定抚养权的归属结果，探究婚姻家庭编及其司法解释的本意，仍然是围绕“最有利于未成年子女成长”的原则，存在“传染性疾病或者其他严重疾病”情形，只有影响正常生活或抚养子女从而不宜与子女共同生活的，才会实质影响抚养权的归属，因此，仍需结合具体情况进行判断，如疾病有无治愈可能或最新的检查结果判断病*携带情况，子女是否注射相关疫苗等。
（二）相关判例梳理笔者以“离婚、传染病、抚养权”为关键词，检索案例整理如下：
梳理部分相关案例可以看出，“传染性疾病或者其他严重疾病”并不会实质性的影响抚养权的归属，法院着重考量的还是该传染病（或携带的病*）或者其他严重疾病是否会影响正常生活、是否会影响抚养未成年子女，仍以最利于未成年子女成长为原则进行裁判，即使夫妻一方存在传染病或携带病*的情况，也不会直接以此决定抚养权的归属，还需结合经济条件、抚养精力等综合考虑。
（三）代理案件情况近期，笔者处理的一起离婚纠纷就涉及上述特殊情形条款的具体适用。
案情介绍：
女方与男方自由恋爱，婚后育有一子（起诉时不满两周岁），婚姻生活中男方存在酒后对女方施加暴力，加之其认为女方患有“慢性乙型肝炎”疾病是婚前不够坦诚，导致两人感情破裂，女方起诉离婚并主张直接抚养婚生子，男方答辩时主张适用《婚姻家庭编司法解释（一）》第44条的特殊情形直接抚养婚生子，且认为自己的经济条件优于女方，加之其父母可一并照顾婚生子，更利于婚生子的成长。
判决结果：
法院没有采纳男方主张特殊情形的意见，认为父母双方的经济条件没有明显差距，且婚生子随女方生活，从有利于子女身心健康、保障子女合法权益的角度出发，不宜轻易改变孩子的生活环境，结合双方的抚养能力和抚养条件，法院酌定婚生子由原告女方抚养为宜。
案例评析：
本案中，鉴于“传染性疾病或者其他严重疾病”的具体适用没有明确规定，从原告方诉讼策略及举证角度考虑：（1）原告提供了最新检查结果向法院说明其仅为乙肝病*携带者，经治疗现已接近治愈，肝功能正常且体内病*量在正常数值范围内，传染性极小；（2）原告提交了婚生子的时隔半年以上的两次检测报告，婚生子在出生时便注射了乙肝病*疫苗，随后一直与原告一起生活，报告显示其没有被传染乙肝病*，并且其体内的乙肝抗体在逐渐升高；（3）代理人向法院提供了类案检索报告，并充分说明了乙肝患者与乙肝病*携带者的本质区别。因此，原告携带乙肝病*且已接近治愈，对孩子的身体健康无影响，不存在不适宜与其共同生活的情形。
三、总结与思考
首先，夫妻双方应正确理解抚养权的归属问题。离婚案件中的双方当事人常将抚养权作为主要争议焦点，但判决由一方直接抚养未成年子女，并不意味着不直接抚养子女一方的抚养权丧失，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。
其次，离婚案件中，如双方当事人对未成年子女的抚养权协商不成，那么法官裁判时除依据现行法律规定的基本原则或具体情形，还会进一步依职权行使自由裁量权对双方的抚养条件与抚养能力等综合考量是否最利于未成年子女健康成长。
再次，如一方确实患有不宜与子女共同生活的传染病或其他严重疾病而不能直接抚养子女，首先可尽快将疾病治愈再采用协商等方式变更抚养权，若真的久治不愈，那么可以争取在保证子女安全的情况下多陪伴。
最后，鉴于婚姻家事纠纷的特殊性和复杂性，且需考虑法官的综合水平，因此当事人的举证十分关键，如一方患病是否会影响孩子抚养权，需要重点举证说明该疾病不会不利于子女的健康成长，可侧重于该疾病不影响正常生活、自己有独立的经济来源、陪伴孩子的时间及精力等方面，从而尽可能地争取孩子的抚养权。
离婚纠纷中抚养权的归属并没有真正的赢家，父母应在正确理解抚养权的前提下，以最利于未成年子女健康成长为原则，合理解决抚养及陪伴子女的问题。
特别声明：以上内容属于作者个人观点，仍有讨论、创新的空间，笔者抛砖引玉，以资共同探讨，不代表其所在机构立场，亦不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。律师简介
撰稿
唐恒敏、李淑媛
编辑覃忠梅
审核
刘明星
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